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12/1/16

Errores inauditos ¿In audita altera pars? (Parte 1)

Luis Arellano

En este artículo, intentaré analizar las razones que han generado las recientes resoluciones jurisprudenciales en las cuales se anula o descarta la prueba documental informática por graves falencias procedimentales en el momento de la recolección o en circunstancias similares, se la admite a pesar de dichas falencias, lo que resulta en daños directos al principio de debido proceso constitucional y normativamente establecido.
La gestion de la prueba documental informática, se halla limitada por algunos elementos esenciales, que no pueden ser soslayados por quien la solicita y por los encargados de llevar a cabo la tarea pretendida.

Al respecto es necesario considerar el Fuero en que se está realizando la labor técnica:

En el Fuero Penal

La decisión de recolectar prueba documental informática, estará fundada en un documento emanado del Fiscal o del Juez que intervienen en la causa, para que esta recolección se realice en condiciones óptimas de validación, certificación y traslado, es necesario que cuente con los siguientes elementos esenciales:
a. Orden de secuestro y allanamiento, confeccionadas en legal forma.
b. Descripción detallada y explícita de las tareas a realizar. Entre ellas el secuestro de elementos físicos, la inspección de programas y determinación de sus relaciones lógicas, el criterio de selección de la información a recolectar. Pero sobre todo los límites de dicha recolección para asegurar el derecho a la privacidad de las partes de la causa y de terceras personas. Esta última consideración raras veces aparece en la orden de secuestro emitida por la autoridad judicial correspondiente.
c. Presencia de un funcionario judicial que convalide el acto y puede tomar decisiones al respecto, ante las posible dudas surgidas entre los funcionarios de las Fuerzas de Seguridad, que brindan asistencia policial a la tarea y/o los técnicos que la realizan. Esto debe incluir la presencia de testigos imparciales y culturalmente capacitados para entender lo que se le pide que observe (al menos la se-cuencia de acciones a registrar en el Acta que describe los hechos y actos jurídicos realizados).
d. Presencia de personal técnico capacitado para que realice la tarea. Este tema es ineludible y sumamente polémico. Para dilucidar el mismo, voy a recurrir a la analogía: Nadie aceptaría la revisión de un cadáver por otro funcionario que no fuere el médico legista. Es-ta característica de Médico Legista, brinda seguridad jurídica respecto de la necropsia realizada por el profesional, el informe que la describe y la validez legal del mismo. A partir de ese aserto es su-ficiente con afirmar y aceptar que: “La Informática Forense es a la Informática, lo que la Medicina Legal es a la Medicina”. Los requisitos académicos y profesionales establecidos para la Medicina Legal y para la Informática Forense deberían ser similares, desde sus respectivos campos de acción. En particular los títulos que certifican la idoneidad del profesional: Un médico legista, es un médico que luego de recibido ha realizado una Carrera de Post Grado de Médico Legista, de por lo menos dos años de duración, no es con-cebible que la tarea pericial informático forense, la realice un funcionario policial que en la mayoría de los casos sólo cuenta con un Título Secundario y alguna instrucción somera impartida por la Fuerza a la que pertenece. Este accionar es violatorio de los princi-pios de debido proceso y legítima defensa, porque permite la manipulación de prueba que puede ser decisoria para la causa, por parte de personal cuya idoneidad profesional es al menos dudosa.

En el Fuero Civil y Comercial

La gestión de la prueba documental informática, depende directamente de la acción de las partes y por lo tanto requiere otro tipo de recaudos y otra sucesión de actos, entre ellos:
a. Luego de la entrevista previa entre el cliente y el abogado que le brindará soporte técnico legal (patrocionio o representación), éste último ante la necesidad de recolectar prueba documental informática con fines probatorios, debería requerir de inmediato la partici-pación de un consultor técnico especializado (Experto en Informática Forense). La razón de esta reunión transdisciplinaria reside en la necesidad cierta de recolectar prueba que puede estar en poder de la parte consultante, de la futura contraparte o de terceros, que puede ser información privada o pública, que tal vez sea necesario certificar por medio de pruebas de informes (en particular a los proveedores de servicios –ISP-) y en caso de negativa, revisadas, analizadas y resueltas por medios periciales (puntos de pericia previsibles). Seguidamente describiré el caso más complejo, a partir del cual es posible insertar otros casos con menos requisitos.
b. Establecida la necesidad de recolectar información privada en poder de la contraparte o de terceros, se hace necesario solicitar esa medida como prueba anticipada, ya que el riesgo de pérdida por borrado doloso de los datos, al tener noticias de la futura demanda, es algo posible y sumamente probable como estrategia de defensa del demandable.
c. Para solicitar esa medida preliminar es necesario fundamentarla, evitando el rechazo in limine, por parte del Juzgado que debe resolver el incidente previo, ante la falta de justificación cierta, evidente y comprobable de dicha medida. Esto significa que es necesario comprobar el peligro en la demora y la posibilidad de desaparición de la prueba pretendida, ante acciones positivas por aprte del futuro demandado. Una de las formas de comprobarlo es pre-sentar documentos digitales que brinden credibilidad a la pretensión, esos documentos digitales, están conformados por la información en poder de la parte consultante. 

Las distintas partes del artículo total se podrán visualizar en los siguientes links de acuerdo a su fecha de publicación: Parte 1, Parte 2, Parte 3, Parte 4, Parte 5 y Parte 6.


Autor: Luis Enrique Arellano Gonzalez

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